2.實(shí)際履行過程中，用工單位對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行管理，承包人的勞動(dòng)者由承包人進(jìn)行管理

從實(shí)際履行過程中對勞動(dòng)者的管理和使用來看，勞務(wù)派遭中，由用工單位直接使用勞動(dòng)者，用工單位可以對勞動(dòng)者進(jìn)行管理；而勞務(wù)外包中，發(fā)包單位不使用勞動(dòng)者，發(fā)包單位不對勞動(dòng)者進(jìn)行管理。如果發(fā)包單位對承包單位的勞動(dòng)者進(jìn)行管理和直接使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是勞務(wù)派遣用工。

二.協(xié)議內(nèi)容和實(shí)際履行不同的，以實(shí)際履行內(nèi)容為準(zhǔn)

實(shí)踐中常出現(xiàn)先按照勞務(wù)派遺用工使用勞動(dòng)者以后，因出現(xiàn)爭議以后才簽訂協(xié)議作為證據(jù)使用，因勞動(dòng)者不是協(xié)議的當(dāng)事人，協(xié)議的內(nèi)容可由兩個(gè)用工主體任意約定。首先，從證據(jù)的證明力來說，協(xié)議的證明力就低于實(shí)際履行過程中產(chǎn)生的證據(jù)，其次，協(xié)議與實(shí)際履行不同的，可以視為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致對協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行變更，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際履行確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，如果協(xié)議的內(nèi)容屬于勞務(wù)外包，但實(shí)際履行過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣用工的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為系勞務(wù)派遣用工。

經(jīng)典案例

劉某與湘火炬公司勞動(dòng)爭議糾紛案

[（2015）株中法民四終字第260號]

原告劉某于2008年3月21日起在被告湘火炬公司的瓷件廠從事搬運(yùn)、燒密等工作。2008年8月，被告湘火炬公司（作為甲方）將隧道窯碼缽、卸缽、匣缽裝載相關(guān)的工作外包給明亮公司（作為乙方），工序外包協(xié)議定：“第三條2.乙方必須根據(jù)甲方的工作要求對勞動(dòng)力進(jìn)行相關(guān)操作技能培訓(xùn)，使各項(xiàng)工作符合甲方要求。如有不能達(dá)到甲方要求的或違反甲方工藝紀(jì)律等行為，按甲方考核條款執(zhí)行。第五條乙方的權(quán)利和義務(wù)1.在甲方按期足額支付乙方有關(guān)費(fèi)用后3個(gè)工作日內(nèi)，乙方應(yīng)依據(jù)甲方提供的工資數(shù)額和考核情況足額發(fā)放，乙方不得拖延或揶用相關(guān)款項(xiàng)。第六條支付有關(guān)款項(xiàng)事宜。

1.乙方根據(jù)計(jì)算結(jié)果開具合法票據(jù)。2.甲方收到乙方發(fā)票后一周內(nèi)支付資金到位?！痹鎰⒛匙?008年8月起，工資由明亮公司按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)。2010年8月1日，明亮公司更名為長青公司。被告湘火炬公司與被告長青公司繼續(xù)簽訂工序外包協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容沿用之前的外包協(xié)議內(nèi)容。

工資由被告湘火炬公司的瓷件廠廠長楊某簽字審批后，被告長青公司根據(jù)被告湘火炬公司提供的考核情況，按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)，2014年4月，被告湘火炬公司告知原告回去休假2個(gè)月，2014年6月，原告劉某到被告湘火短公司上班，被告湘火炬公司在結(jié)算完2014年4月工資后，原告劉某就未在兩被告處工作，兩被告亦未支付原告劉某2014年5、6月的停工津貼。劉某遂訴至法院。

案例分析

認(rèn)定是屬于勞務(wù)外包還是屬于勞務(wù)派遣用工應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩個(gè)用工主體之間簽訂的協(xié)議的內(nèi)容和實(shí)際履行過程中直接使用勞動(dòng)者的單位兩個(gè)方面進(jìn)行。本案中湘火炬公司主張系將隧道窯碼缽、卸缽、厘缽裝載相關(guān)的工作外包給明亮公司、長青公司，其與明亮公司、長青公司以及劉某之間并不屬于勞務(wù)派遣用工。

首先，從協(xié)議的內(nèi)容上來看，第三條約定：“乙方必須根據(jù)甲方工作要求對勞動(dòng)力進(jìn)行相關(guān)操作技能培訓(xùn)，使各項(xiàng)工作符合甲方要求。如有不能達(dá)到甲方要求的或違反甲方工藝紀(jì)律等行為，按甲方考核條款執(zhí)行?！?/span>

第五條：“乙方的權(quán)利和義務(wù)1.在甲方按期足額支付乙方有關(guān)費(fèi)用后3個(gè)工作日內(nèi)，乙方應(yīng)依據(jù)甲方提供的工資數(shù)額和考核情況足額發(fā)放，乙方不得拖延或揶用相關(guān)款項(xiàng)?！币?guī)定的實(shí)際是對勞動(dòng)者的要求的而并不是對發(fā)包工作的要求，明確規(guī)定了勞動(dòng)者劉某要達(dá)到湘火炬公司的要求，而且承包單位要在發(fā)包單位支付有關(guān)費(fèi)用后3個(gè)工作日內(nèi)依據(jù)甲方提供的工資數(shù)額和考核情況足額發(fā)放，不得拖延或揶用相關(guān)款項(xiàng)。

上述約定都是勞務(wù)派遣的特點(diǎn)。其次，從實(shí)際履行情況來看，劉某的工資由發(fā)包單位湘火炬公司的瓷件廠廠長楊某簽字審批后，承包單位長青公司根據(jù)湘火炬公司提供的考核情況，按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)，實(shí)際上就是湘火炬公司直接使用劉某并對其進(jìn)行管理，而勞務(wù)外包中發(fā)包單位并不對承包單位的勞動(dòng)者進(jìn)行管理，勞務(wù)派遣中用工單位才可以對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行管理。

綜上，湘火炬公司實(shí)際是以勞務(wù)外包的名義按照勞

務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是勞務(wù)派遣用工，適用關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定。一審判決劉某自2008年8月至2014年6月期間，與用工單位被告湘火炬公司存在勞動(dòng)關(guān)系，表述錯(cuò)誤。另外，在認(rèn)定勞務(wù)派遣用工時(shí)，會(huì)涉及派遣單位沒有辦理行政許可的問題，但沒有辦理行政許可只是行政管理上的問題，并不影響勞務(wù)派遣用工的認(rèn)定。

法條鏈接

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》

第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。